引言 2019年7月1日，新加坡高等法院对“BNA v. BNB and another [2019] SGCA 84”一案作出判决，该案的核心争议之一是仲裁协议是否有效。案涉仲裁协议约定：“就任何由本协议引起或与本协议有关的纠纷，双方应持着诚实善意先尝试友好解决。如果解决不成，则双方同意相关纠纷最终应提交新加坡国际仲裁中心（SIAC）适用其仲裁规则，在上海进行仲裁。”该案的当事人以及法律事实均发生在中国，适用中国法很可能认定该仲裁协议无效。故中国公司BNA请求新加坡高等法院认定上海为仲裁地，适用中国法判断中国法判断仲裁协议的效力。 新加坡高等法院认为条文中：“arbitration in Shanghai”是指仲裁举行的地理位置为上海，并非选择上海为仲裁地，该案当事人没有协议选择明确的仲裁地，根据SIAC的规则（2013）的规定确认案涉的仲裁地为新加坡，故适用新加坡的有关法律规定认定案涉仲裁条款有效。 BNA公司上诉至新加坡上诉法院，上诉法院认为在没有足够证据证明的情况下，“arbitration in Shanghai”应自然地解释为仲裁地是上海，从而适用中国仲裁法认为案涉仲裁协议无效。实践中由于仲裁地不同，导致相同的仲裁协议/条款的效力认定结果不同的案例并非少数。由此可见，如要保证仲裁协议/条款的有效性，选择恰当的仲裁地非常重要。 笔者将我国仲裁法的相应规定与经常作为仲裁地的三个代表性国家，即英国、美国、德国关于仲裁协议/条款的效力认定的有关法律规定和司法实践进行了比较法研究，以期给国际仲裁实务操作提供参考。
关键词 仲裁地、仲裁协议/条款、效力认定
中华人民共和国有关法律 对仲裁协议/条款的效力性规定 根据我国目前的《仲裁法》及相关法司法解释的规定，有效的仲裁协议/条款需要具备形式上和实质上的合法性。 首先，就形式上，仲裁协议/条款须是书面的，可以是以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。 其次，有效的仲裁协议/条款在实质内容上须包括： （1）请求仲裁的意思表示； （2）仲裁事项； （3）选定的仲裁委员会。 但凡前述三个要件中有一个无法明确的，则仲裁协议/条款无效。 此外，《仲裁法》及其司法解释还规定了若仲裁协议/条款约定的仲裁事项超出法律规定的范围的（例如：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，行政纠纷，劳动争议等），或者协议一方为无民事或限制民事行为能力人的，或者订立仲裁协议/条款时受到胁迫、不是出于真实的意思表示的，或者约定了“或裁或审”的，则仲裁协议/条款无效。 除此以外，《涉外商事海事审判实务问题解答》（最高人民法院民事审判第四庭2008年12月）第83条规定，“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。” 可见，中国法对于仲裁协议效力认定的审查颇为严格，选择中国作为仲裁地，或者未来仲裁裁决需要在中国承认与执行的合同，在起草仲裁协议/条款应尤为审慎。 英国法有关规定 ——英国仲裁法 Arbitration Act 1996 Arbitration Act 1996中只对仲裁条款/协议的形式要件做出了规定，该法第5条对于仲裁协议“书面形式”的认定比较宽泛，以下情形均可： （1）以书面形式达成（无论当事人签署与否）； （2）以交互通讯内容达成书面约定； （3）协议有书面证据证实； （4）虽未以书面形式，但同意援引书面仲裁条款； （5）如非以书面达成之仲裁协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，该仲裁协议被证明具备书面形式； （6）仲裁或诉讼程序之文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议，且对方当事人在其答复中不作反对； （7）本编所提及的其他任何书面或书写形式。可见英国法通过扩大仲裁协议“书面形式”的范围，扩大了仲裁合意可以被承认的情形。 需要一提的是，英国仲裁法第81(1)还明确保留了在普通法下口头仲裁协议的有效性，只不过在实践中主张该口头仲裁协议的有效性的一方会面临很重的举证负担。 可见，英国法对于仲裁协议效力认定的一个基本原则就是尊重当事人的意思自治，以及“尽可能让仲裁协议有效”。只要各方有仲裁的意思表示，且仲裁协议/条款不违反一般性法律原则，如协议方的意思自治、民事行为能力等规定的，都尽可能肯定仲裁协议/条款的效力[1]。 对于实质性要件，英国法并没有细致的规定，只在仲裁法第1条(b)款里规定了仲裁协议/条款的内容不得违反公共利益。这就意味着仲裁庭或者法院对于仲裁协议/条款的实质性审查具有很大的自由裁量权。 对比中国仲裁法规定的三个仲裁协议生效的实质要件，英国法下即使仲裁事项不清晰、仲裁机构不明确，也并不会导致仲裁协议/条款必然失效。而“或裁或审”的仲裁条款在英国法下也是有效的。在Melford Capital Partners (Holdings) LLP and others v. Frederick Digby [2021] EWHC 872 (Ch)一案中，案涉合伙协议约定适用英国法，争议条款有两条：“27.2. 双方不可撤销地同意，对由本协议引起或与本协议有关的任何争议或索赔，英格兰法院具有专属管辖权。”“28. 由本协议引起或与之相关的任何争议，包括有关协议的成立、有效性或终止或本协议建立的法律关系的任何问题，均应提交伦敦国际仲裁院并按照其仲裁规则通过仲裁最终解决，该仲裁院规则被视为并入本条款。”显然，案涉合伙协议对争议纠纷解决方式约定出现了“或裁或审”的情形。英国高等法院在研究参照了关于涉及“或裁或审”争议纠纷解决方式条款的先例判决之后，[2]遵循先例认为上述的两条争议解决条款均有效且互相不冲突，理由是仲裁解决实体争议，英国法院有监督仲裁的排他管辖权。
美国法有关规定 ——联邦仲裁法 Federal Arbitration Act (FAA) 美国联邦法对于仲裁协议/条款的形式要求也是以书面形式约定，但对书面的形式没有作出具体的规定（可以是纸质的也可以是通过电子通讯，如传真、电子邮件等方式形成的），甚至不要求有协议方的签字而是通过口头或者做出行为缄默确认即可。虽然美国有的州也会立法对仲裁协议/条款作出一定的形式要求，但是根据美国联邦法院的判决，各州的对仲裁协议/条款的形式要求已经被FAA的相关规定所取代。 美国法对于仲裁协议/条款效力性的实质性要件在FAA§2中规定：“任何海事交易或合同中证明涉及商业的交易的书面规定，以仲裁方式解决此后因该合同或交易引起的争议，或拒绝履行全部或部分争议，或将因该合同、交易或拒绝引起的现有争议提交仲裁的书面协议，应是有效的、不可撤销的和可执行的，除非法律或衡平法中存在撤销任何合同的理由，或第4章中另有规定。”可见，美国在这方面的规定略微比英国具体些，当事人在选择美国为仲裁地时，不得不考虑是否有具体的联邦法或者州法阻止仲裁协议/条款发生效力而非英国法下所规定的公共利益的大原则。 美国最高法院进一步在判例中确认合同的基本原则适用于FAA，仲裁协议/条款可能因为违反合同的相关规定而无效，比如欺诈、胁迫或者存在恶意等。[3]目前，美国案例法形成的认定仲裁协议/条款有效性的步骤主要有两步： （1）各方是否同意通过仲裁解决纠纷； （2）是否有立法排除仲裁[4]。 2023年2月10日，美国佛罗里达州南部地方法院（United States District Court, S.D. Florida，下称“法院”）就ALEXIS v. NOMI HEALTH INC. Civil Action No. 22-23938-Civ-Scola.一案作出判决，批准了被告Nomi Health公司和MedX Staffing公司（下文统称“被告”）的强制仲裁、驳回诉讼请求（compel arbitration or dismiss）。该案中，原告是不同背景的医务人员（包括护士、护理助理、手术负责人、急救负责人、司机等共58名），他们向法院提起诉讼，要求被告支付他们因新冠检测和治疗有关的加班费。被告辩称原告要么签署了包含仲裁协议的劳动合同，要么通过工作的行为表示其接受了包含仲裁协议的劳动合同，故大多数原告明示或默示受仲裁协议的约束，应驳回原告的起诉。原告主张被告通过在法院另案起诉部分受雇者的形式放弃了请求仲裁的权利，并且强制仲裁与美国《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act，下称“FLSA”）的目的不符。经审理，法院认为原告应当接受强制仲裁，理由是第一，原告与被告以明示或缄默的方式签订了有效的仲裁协议；第二，FLSA本身的规定及其立法目的并不凌驾于FAA倾向于仲裁协议有效的原则；第三，被告与其他当事人在另案中放弃仲裁的行为不代表被告也在本案中放弃了请求仲裁的权利。因此，法院认为本案不存在真正的重大事实争议或法律限制排除仲裁[5]。 在美国，即使是劳动仲裁也是以意思自治为原则，包括是否同意商事仲裁。然而在我国劳动仲裁是强制性的前置程序，双方当事人不得约定。北京市第一中级人民法院涉股权激励劳动争议典型案例通报中就有一案例，案涉当事人双方在股票期权授予协议中约定适用美国加州法，并由香港法院管辖。但是经北京一中院审理认为案涉纠纷本质属于劳动争议。在中国劳动争议涉及公共利益，中国法院具有专属管辖权，因此在中国法项下，劳动争议约定商事仲裁的仲裁条款无效。可见，中美两国关于可约定仲裁范围的规定是不同的。实践中常存在跨国公司聘用外国人高管在中国公司任职的情况，假设双方约定劳动纠纷通过商事仲裁解决、仲裁地选中国，则该仲裁协议/条款极有可能被认定为无效（外国高管与企业之间是劳动关系还是服务合同关系实务中仍有很大争议，在此不做展开论述。） 总的来说，美国法下对仲裁协议效力的认定标准也是相对宽松的，只有当仲裁协议/条款没有体现真实的自由意志、协议一方存在欺诈、违法行为、不具有民事行为能力等违反合同基本原则的情况，或者美国联邦立法或各州立法排除仲裁协议的执行，才可能会导致仲裁协议/条款无效。 德国法有关规定 ——德国民事诉讼法法典 German Zivil Prozess Ordnung (ZPO) The German ZPO第1031章仲裁协议的形式明确规定须为书面（不论是否有签字）[6]，可以是通过往来信件、传真、电报等数据电文的形式确认有仲裁的合意的。在这一点上中德两国的立法比较相近。德国法又进一步规定如果仲裁协议是包含在一方给予另一方或者第三方给予合同双方的文件中的，而收到文件的一方或双方在合理时间内没有提出异议的，也会被视为有效的仲裁协议/条款。德国法还规定，书面合同中引用含有仲裁条款的文件也可以认为存在仲裁协议。由此可见，德国法对仲裁协议/条款的形式要求也是多样的、宽松的。但是，德国法对协议一方为消费者的，则规定仲裁协议必须有双方的签字，这一要求是英美两国所没有的，体现了德国对弱势消费者的保护。 与英美类似，德国法对仲裁条款的实质性内容也没有具体的规定。德国不要求仲裁协议必须有确定仲裁范围、选定仲裁机构、仲裁规则等。甚至如果仲裁协议存在错误，比如选定了不存在的仲裁机构，德国法院也会通过解释仲裁协议来确定双方的原意，推定正确的仲裁机构，或者仅认定仲裁协议中对于仲裁机构选择部分的无效，不影响仲裁协议的其他内容。相较中国法院常因为当事人选择了不存在的仲裁机构而判定整个仲裁协议无效，在这一点上，德国法与中国法相差甚远。
结语： 仲裁地是由当事人一致同意选择的可以作为仲裁国籍的地点。“仲裁地”并非一个地理概念，而是一个法律概念。仲裁地往往决定了仲裁程序所应适用的法律，进而决定了认定仲裁协议的效力的法律适用。整体而言，英、美、德三个国家对于仲裁协议有效性的规定比我国的规定宽松很多，不论是立法还是司法实践都是紧紧围绕当事人意思自治这一核心原则，至于仲裁机构的选定、仲裁事项的确定、“或裁或审”、是否具有涉外因素等都并非否定仲裁协议/条款效力的理由。 可见，“尽可能让仲裁协议有效”是国际上较为普遍的实践。这也与《联合国国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）一脉相承。笔者也注意到，中国在2021年公布的《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》删除了仲裁条款必须有“选定的仲裁委员会”，甚至明确法院的职能为“依法支持和监督仲裁”。虽然最终稿至今仍未发布，但实务中越来越多的法院倾向于尽可能支持仲裁协议的效力认定，体现出我国与国际接轨的趋势。 当然，尽管“意思自治”原则在国际司法实践中较为普遍，但是，通过对比还是能看出英、美、德对于仲裁协议效力认定的规定和实践各有不同，这就提醒在实务中起草仲裁协议时，当事人应当谨慎选择仲裁地，了解仲裁地关于仲裁协议效力认定的规定，并根据不同情形，对仲裁协议进行适当调整。
